Türk Ceza Kanunu'nun 226. maddesi kapsamında düzenlenen müstehcenlik suçu; toplumsal ar ve haya duygularını, genel ahlakı ve özellikle çocukların bedensel ile ruhsal gelişimini korumayı amaçlamaktadır. Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 07.07.2021 tarihli kararında müstehcenlik; "cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı nitelikteki ürünler" olarak tanımlanmaktadır.
Müstehcenlik suçunun cezası, eylemin niteliğine göre farklılaşmaktadır. Bir çocuğa müstehcen içerik göstermek veya satmak (TCK m. 226/1) 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezasını gerektirirken; müstehcen içeriği basın ve yayın yoluyla yayımlamak (TCK m. 226/2) 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezasıyla yaptırıma bağlanmıştır. Bu suçun en ağır hali ise çocukların üretimde kullanılmasıdır: TCK m. 226/3 uyarınca çocukların müstehcen ürün üretiminde kullanılması 5 yıldan 10 yıla kadar, bu ürünlerin bulundurulması veya dağıtılması ise 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. Şiddet, hayvan veya ölü içerikli görüntülerin üretilmesi ya da bulundurulması (TCK m. 226/4) 1 yıldan 4 yıla kadar hapis ve 5.000 güne kadar adli para cezasını doğururken; bu tür içeriklerin basın-yayın yoluyla dağıtılması (TCK m. 226/5) 6 yıldan 10 yıla kadar hapisle cezalandırılmaktadır.
Müstehcenlik suçunun günümüzde en çok tartışılan boyutu sosyal medya paylaşımlarıdır. Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 27.01.2021 tarihli kararında Twitter, Telegram ve OnlyFans gibi platformlar da dahil olmak üzere tüm elektronik kitle iletişim araçlarının "basın ve yayın yolu" kapsamında değerlendirileceği açıkça hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla sosyal medya üzerinden yapılan müstehcen paylaşımlar ceza artırımına yol açmaktadır. Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 03.02.2026 tarihli kararında sosyal medyada çocuk müstehcenliği paylaşan sanığa 7 yıl 6 ay hapis cezası verildiği görülmektedir.(Daha ayrınıtılı bilgi için tıklayınız)
İçeriğin ulaştığı kişi sayısı ise uygulanacak suç tipini doğrudan belirlemektedir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi'nin 17.05.2024 tarihli kararına göre belirsiz sayıda kişiye ulaşan içerik yayımlama (TCK m. 226/5), belirli sayıda ve kapalı bir grupla paylaşılan içerik ise başkalarının kullanımına sunma (TCK m. 226/3) suçunu oluşturmaktadır.
Kişisel bilgisayarda veya telefonda içerik bulundurmak konusunda ise hukuki ayrım şu şekilde işlemektedir: yetişkinlere ait doğal yollu içerikleri kişisel kullanım amacıyla bulundurmak kural olarak müstehcenlik suçunu oluşturmamaktadır. Ancak çocukların kullanıldığı içerikler için salt bulundurma eylemi 2-5 yıl, şiddet veya hayvan içerikli görüntüler için ise 1-4 yıl hapis cezasını gerektirmektedir.
Bireysel iletişim amacıyla, örneğin WhatsApp veya DM yoluyla belirli bir kişiye gönderilen içerikler "yayımlama" unsurunu taşımadığından Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 11.03.2021 tarihli kararı uyarınca kural olarak TCK m. 226/5 kapsamında suç oluşturmaz. Ancak gönderilen kişi çocuksa veya içerikler rıza dışında üçüncü kişilerle paylaşılırsa farklı suç tipleri gündeme gelebilmektedir.
Dijital müstehcenlik davalarının teknik boyutunda ise otomatik indirme meselesi önem kazanmaktadır. Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 11.12.2023 tarihli kararı; internet tarayıcılarının özelliği gereği otomatik olarak geçici klasörlere kaydedilen içerikler bakımından iradi bir depolama kastından söz edilemeyeceğini açıkça ortaya koymuştur. Bu durum, müstehcenlik davalarında savunmanın temel dayanak noktalarından birini oluşturmaktadır.
Son olarak HAGB meselesine değinmek gerekir. TCK m. 226/1 kapsamında, örneğin çocuğa müstehcen içerik gösterme suçunda, alt sınıra yakın ceza verildiğinde sabıkasız sanıklar için HAGB kararı verilebilmektedir. Buna karşılık çocuk müstehcenliği üretme (TCK m. 226/3) ve basın-yayın yoluyla yayımlama (TCK m. 226/5) suçlarında ceza alt sınırları sırasıyla 5 ve 6 yıl olduğundan, bu suçlarda HAGB uygulanması hukuken büyük ölçüde mümkün değildir.
Müstehcenlik suçunun bir diğer önemli boyutunu sanatsal ve bilimsel eser istisnası oluşturmaktadır. TCK m. 226/7 uyarınca bilimsel ve sanatsal değer taşıyan eserler bu suç kapsamında değerlendirilmeyebilir; ancak bu istisna çocukların üretimde kullanıldığı içerikler bakımından kesinlikle geçerli değildir. Bir içeriğin sanatsal nitelik taşıyıp taşımadığı ise yargılama sürecinde bilirkişi incelemesiyle belirlenmektedir.(Daha ayrınıtılı bilgi için tıklayınız)
Soruşturma sürecinde dikkat edilmesi gereken en önemli usul konusu dijital materyallere el koymadır. CMK m. 134 kapsamında hakim kararıyla şüphelinin telefon ve bilgisayarına el konulabilir; cihazın tam imajı alınarak bir kopyası şüpheliye verilir. Savunma stratejisi açısından imaj alma işleminin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı, zincir muhafaza kurallarına uyulup uyulmadığı ve bulunan materyallerin gerçekten sanığın iradesiyle depolandığının kanıtlanabilmesi kritik önem taşımaktadır.
Müstehcenlik suçu, özellikle dijitalleşen iletişim ortamında giderek genişleyen bir uygulama alanı bulmaktadır. Yargıtay içtihadı; çocukları koruyan hükümler bakımından sıfır tolerans ilkesini benimsemekte, sosyal medya paylaşımlarını ağırlaştırıcı unsur saymakta ve kastın yokluğuna ilişkin savunmaları titizlikle değerlendirmektedir. Bu alanda bir ceza soruşturmasıyla karşılaşıldığında; içeriğin niteliği, paylaşımın aleniyet boyutu, depolama kastının varlığı ve dijital delil sürecinin usulüne uygunluğu mutlaka bir avukat eşliğinde titizlikle değerlendirilmelidir.
— Av. Turgut Ekrem | https://turgutekrem.av.tr